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内容摘要：　这样一来，我们就不难理解卢梭为什么要把意志这一非政治的因素引入他的权利学说了。

这样一来，我们就不难理解卢梭为什么要把意志这一非政治的因素引入他的权利学说了。

政府规制风险现在已经成为一个我们不得不面对的制度性事实。[43] Richard B. Stewart, Regulatory Compliance Preclusion of Tort Liability: Limiting the Dual-Track System，88 Geo. L. J.2167, 2174(2000).傅蔚冈，男，上海金融与法律研究院研究员、执行院长，学者、专栏作家。

假如伤害发生的概率很低，那么是事后的制度可能是可行的，因为他们只需要在损害发生时才参与进来。但是一旦从风险变成事故，公共风险却会对社会造成极大损害。另一个是事后通过多种形式的补偿体系，公共风险的成本由所有的受益者一起承担。同时，现在一种新药想获得批准，所需要的时间更长，从而在一定程度上加大了开发新药的成本。在这段时间，一些规制环境、安全和卫生的专门性政府机构如国家环保总局、国家药监局等规制机构开始建立，此时颁布的很多法律，就不再只是为了给受害方提供补偿，而是为了控制风险。

于是，以道德作为评估行为标准，以内化成本为目标的侵权法在面对公共风险时，就遇到了工具和所要治理问题之间的不匹配。James M. Buchanan, Robert D. Tollison Gordon Tullock, Toward a Theory of the Rent-Seeking Society,（College Station: Texas A M University of Press），1980。与司法救济概念相关的一个概念为司法审查（Judicial Review），从严格意义上讲，司法审查指的就是我国公法学界通常所适用的违宪审查。

究其原因，在相关的基本权利规范被立法机关具体化之后，经济、社会、文化权利的未保障状态实际上是由于国家行政机关的消极不作为所致。也有学者称之为立法形成自由 [21]。[58] Supra note [41], Jeff King, p.189.[59] 上诉人苏布拉姆是41岁的失业男性，他是一个患有心肌缺氧和脑血栓的糖尿病患者。[31]这些都体现了国会保留原则的具体宪法实践。

（3）司法机构救济经济、社会、文化权利违背权力分立的原则。本文基于此认为：立法裁量模式与司法救济模式在权利的保障范围和保障程度上存在此消彼长的关系。

此处所讨论的问题在于能够经由类似违宪审查的方法来实现经济、社会、文化权利的保障。（4）法院缺乏强制性力量去有效地保障经济、社会、文化权利。在宪法的层面上，法条保留原则为德国基本法第七章所肯认。2005年4月27日至29日，委员会正式审议中国履约报告。

[56] Dandridge v. Williams, 397 U.S. 471, 484 (1970).[57] 聂鑫：《宪法社会权及其司法救济：比较法的视角》，载《法律科学》2009年第4期。德国公法学家赫穆特•卡尔科布伦纳（Helmut Kalkbrenner）认为宪法中的基本国策条款从严格意义上不能够被法院直接予以适用，它属于立法裁量的领域，若法院要适用这些极具政策性的条款裁断个案尚须等到立法机关的立法具体化成果结束之后。（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。[53] 所以当经济、社会、文化权利的相关规范被视为一种宪法上所保障上的国家政策的时候，司法审查的可能性不能够一概被否定，尤其是在建立违宪审查的国家或者地区，应当承认司法对于相关国家政策的可审查性。

换言之，当立法裁量的作用范围在司法不作为和平衡状态之间时，要达到经济、社会、文化权利的有效和等效保护，立法机关需要更加积极的作为。[62]在具体的案件的情境中基本权利的保障范围是否被涉及，这也是一个案件在联邦宪法法院是否具有可接受性的前提问题。

2、立法滞后的可能立法程序的启动往往是在立法机关认为社会有强烈需求时才得以进行，且立法过程的长短又取决于民主决议的过程。这种障碍也表现为经济、社会、文化情势的变更往往使立法者难以静态地通过一部立法而一劳永逸地解决问题。

（2）法条保留（Rechtssatz-vorbehalt）[32]事项法条保留抑或称之为狭义的法律保留，最典型的体现在于刑法中的罪刑法定主义，这个原则来源于古老的罗马法罪行法定的原则，具体包括法无明文规定不为罪、溯及既往之法律的禁止、法律需合理并且确定、禁止类推适用。[18]由于全国人民代表大会已于2001年批准了《经济、社会、文化权利国际公约》[19]，我国当受此国际公约的约束。（二）两种保障模式的关系经济、社会、权利保障模式在立法裁量和司法救济之间的关系是相互关联却又此消彼长的。或者国家自己在财政上不支出，而以限制人民财产权的方式将富人的财产移转给穷人，进行财富重新分配。这是残疾军人受到宪法保障的获得物质帮助权，而《军人抚恤条例》[51]是《宪法》第45条所保障的经济、社会、文化权利的细化和具体化。对符合规定条件的因公致残人员，根据省、自治区、直辖市人事厅（局）的通知，从调整当月按新的标准发给护理费。

这些宪法规范都可以统归为公民的经济、社会、文化权利。[25] 谢荣堂：《社会救助之宪法保障与实践》，载《社区发展季刊》2009年第124期。

[63] 例如德国基本法第8条第1款规定：所有德国人均享有不携带武器进行和平集会的权利。社会、权利的法定化（进入实证法）意味着，这些实定化了的经、社、文条款一方面是约束国家行政机关的依法行政，一方面在面在遭受可能侵权时可以成为司法机关依法裁判的依据和准则。

司法机构是否就可以因此而漠视基本国策条款的宪法效力了呢？其实不然，在建立违宪审查的大陆法系国家或地区，宪法中的政策条款又可以被引为违宪审查主体据以断定下位法或行政机关抽象行政行为是否与宪法抵触的依据。因此在现实的立法过程中，立法者绝不能停留在它起先所能认识的高度，而是应该动态地达到人民所期望的高度。

须指出的是，两种路径其实并非彼此割裂而是为了竞相达到权利保障的理想状态。换言之，立法裁量即是将宪法规范的具体化权限委任给立法机关，从而赋予立法权一定的价值选择、制度设计等的裁量空间。民生问题也主导着我国现行国家政治生活，自21世纪初以来，历届总理所做的《政府工作报告》都无一例外地强调着教育、医疗、社保、住房、文化等民生问题。在我国，法条保留原则体现在《立法法》中，根据该法第8条，有十类事项只能制定法律，这其实是用明确的法条规定了法律保留的事项。

传统宪法理论认为，公民的经济、社会、文化权利是不可以付诸司法救济的，其理由在于：（1）司法机构不能够裁决社会经济政策问题。故我国的司法解释兼具法律解释和法律漏洞填充两方面的功能。

也是基于这种中国现实的考虑，有学者指出未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取一种司法机关改革试验先行、立法机关将成熟的改革经验上升为法律的法律发展模式。胡敏洁女士亦使用社会权的用法并且把福利权并作为社会权的一个下位概念。

当司法救济的作用范围在平衡状态和立法不作为之间时，司法机关积极需要更加积极的作为。的规定对其护理费标准每年进行调整，合江县民政局认为王泽隆未按规定评定伤残等级，不符合享受一级伤残人员护理费的条件而不予办理，王泽隆不服，向合江县人民法院提起诉讼。

（6）人口综合管理类立法。之所以把诸如受教育权、适足生活水准权、健康权、适当住房权、文化活动权等归为一个权利群是相对于那些不具有经济、社会、文化面向的公民权利和政治权利而言的。[6]为了通过比较宪法的方法论阐释经济、社会、文化利的内容和结构，本文选取1982年《中华人民共和国宪法》、1996年《南非共和国宪法》[7]与《经济、社会、文化权利国际公约》[8]进行比对然后得出结论。[60] Soobramoney v. Minister of Health（Kwazulu-Natal）（CCT32/97）[1997] ZACC 17; 1998（1）SA 765（CC）; 1997 (12) BCLR 1696 (27 November 1997), para. 29.[61] 秦前红、涂云新：《经济、社会、文化权利的可司法性研究——从比较宪法的视角介入》，载《法学评论》2012年第4期。

1994年颁布的《国家赔偿法》第2条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其它组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利则是宪法第41条第3款的进一步具体化和落实。国际法上，关于国际公约的效力是否及于个人有着热烈的探讨。

在美国，也有学者主张区分基本权利的涵盖范围和保护程度。在孙中山所奉行的三民主义中，民生主义（平均地权、节制资本）上升到了与民族主义、民权主义等同的高度，这也可以解释为什么依据三民主义原则所制定的《中华民国训政时期约法》第五章第33条至第46条系统规定了国民生计。

2、基本国策条款基本国策是国家一切政策所应遵循之基本政策，它是国家赖以生存发展的基本原则和保障。当立法裁量和司法救济达到理想的平衡状态时，两者在经济、社会、文化权利的保障上相得益彰。